Tout commence avec la loi du 2 juillet 1964 relative aux droits civils. Le titre VII prescrit l'établissement de traitements différentiés à l'embauche et lors de l'évolution de la carrière fondés sur la race, de la couleur (ce qui doit être distingué, donc, de la race), le sexe, l'origine religieuse ou nationale. Ce sont dans les sanctions que l'on voit intervenir l'emploi du terme affirmative action. En effet, il est fait devoir au juge qui constate une telle discrimination de prendre toute "affrimative action" appropriée pour y remédier. Il s'agit en l'occurrence d'ordonner la réintégration ou le recrutement de la victime de la discrimination. Dès l'origine donc, l'affirmative action se présente comme une mesure de réparation, ou de remède à une situation défavorable. Mais elle a également pour fin d'éviter que la situation ne se reproduise ; d'où une série de pouvoirs conférés au juge.
L'executive order du 25 septembre 1965 prévoit des mesures analogues dans le cadre des contrats passés avec l'Etat. Les entreprises qui y prétendent doivent assurer une politique de recrutement aveugle aux critères sus-évoqués. La sanction de l'absence d'une telle politique réside dans la possibilité pour l'adminsitration fédérale de mettre fin aux dits contrats. L'importance de ce texte est qu'il fait reposer la mise en oeuvre des politiques anti-discriminatoires sur la volonté des acteurs privés.
L'évolution du principe posé par les textes de 1964 et 1965 intervient de deux manières : d'une part, l'administration s'avise que l'égalité des chances ne peut résider seulement dans l'abstraction de proclamations. L'idée est que si l'individu doit franchir des obstacles pour accéder aux biens et honneurs promis par le modèle américain, encore faut-il que la compétition soit raisonnablement loyale (fair). Aussi bien l'égal accès à l'éducation et à l'emploi sont-ils une condition de la compétition individuelle qu'il convient d'assurer. C'est pourquoi, d'autre part, il est nécessaire d'assurer la déségrégation scolaire.
C'est la l'oeuvre de la cour suprême dans un arrêt Green V.New Kent county scholl board (1968). L'idée qui préside à la décision est que le seul jeu des forces sociales ou des mentalités ne permettra pas d'assurer la déségrégation entre populations noires et blanches. Il incombe aux autorités, donc, de garantir la déségrégation. Celle-ci ne constitue pas seulement une condition, mais un objectif à atteindre. C'est pourquoi pèsent sur les autorités une obligation positive. Cette obligation positive peut se résoudre dans la prise en compte du critère racial pour établir des mesures de déségrégation.
Dans l'arrêt, Griggs V. Duke power (1971) , la Cour suprême franchit une nouvelle étape. L'application de la législation anti-discriminatoire ne doit plus résulter de l'intention discriminatoire, mais doit prévenir les discriminations structurelles. En d'autres termes, la satisfaction aux exigences de non discrimination ne réside pas dans la garantie d'une procédure colour blind (aveugle à la couleur), mais dans l'obtension d'un résultat objectivement mesurable en termes de non discrimination. Il s'agit pour ce faire de se référer à des indicateurs chiffrés de parité statistique. Naturellement, une telle position n'est pas exempte d'ambiguïtés qui alimentent les fantasmes français (le problème des quotas).
Toujours est-il que les principes de l'affirmative action sont en place qui vont intervenir dans deux domaines principaux : les politiques préférentielles dans les entreprises, et les politiques d'intégration prioritaire dans les administrations et les universités. Il convient à cet égard de noter que les politiques dont il est question ici représentent une multiplicité de procédures dont il convient d'évaluer l'effet. En aucune manière la législation américaine n'impose-t-elle avec précision les conditions de recrutement dans une entreprise (une administration) ou d'admission au sein d'une université. C'est donc à l'occasion de la contestation des mesures mises en place de façon autonome et volontaires par les différentes institutions que se dessine le contour de ce qu'on appelle de façon générale l'affirmative action.
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